ข่าว
กมล กมลตระูกล

เจาะลึกสัญญาอนุญาโตตุลาการ ไยจึงยอมเสียค่าโง่?

กมล กมลตระกูล นักวิชาการอิสระ

ว่าด้วยเรื่องค่าโง่ ….รัฐบาลไทยต้องจ่ายค่าโง่ทุกคดี ไม่เคยมีคดีไหนเลยที่ คณะกรรมการอนุญาโตตุลาการ มีคำชี้ขาดให้รัฐบาลชนะแม้แต่คดีเดียว แบบนี้จะเรียกว่าระบบนี้มีความเป็นกลางและยุติธรรมได้อย่างไร เช่น คดีดอนเมืองโทลล์เวย์ คลองด่าน โฮปเวลล์ สัมปทานทางด่วนขั้นที่ 2 ฯลฯ

….จากคดีทางด่วน โทลล์เวย์ คลองด่าน โฮปเวลล์ ระบบสัมปทานทางด่วนขั้นที่ 2 ทางพิเศษ และระบบราง ระบบการให้สัมปทานเหมืองทอง และทรัพยากรธรรมชาติ ระบบพลังงาน แหล่งบงกช เอราวัณ และอื่นๆ ฯลฯ ที่ใช้สัญญาการแก้ข้อพิพาทด้วยระบบอนุญาโตตุลาการที่สร้างความเสียหายแก่ชาติและประชาชนอย่างมหาศาลจนเกือบสิ้นชาติในทุกวันนี้

ระบบข้อตกลงยอมรับการตัดสินของอนุญาโตตุลาการ คือ สิทธิสภาพนอกอาณาเขต (extraterritoriality หรือ extraterritorial right) ยุคใหม่ของประเทศที่ไร้ศักดิ์ศรี ผู้ปกครองไร้ศักดิ์ศรีและมีเอกราชแต่ชื่อ

แปลกที่ประเทศไทยไม่มีกฎหมายแม้แต่ พ.ร.บ.เดียว มาใช้ตีความมาปกป้องผลประโยชน์ของชาติ มีแต่กฎหมายความมั่นคงที่ตีความครอบจักรวาลเพื่อรังแกประชาชนผู้เป็นเจ้าของประเทศ

ประเด็นคือ หลายประเทศ เช่น อเมริกา ไม่ยอมรับคำตัดสินของอนุญาโตตุลาการมาใช้กับรัฐ แต่ยอมรับให้เป็นข้อตกลงระหว่างเอกชนกับเอกชน แม้แต่เอกชนกับเอกชน การบังคับใช้ก็ต้องใช้อำนาจศาลอีกที เพราะคณะกรรมการอนุญาโตตุลาการไม่ใช่ผู้บังคับใช้กฎหมาย คนไทยส่วนใหญ่ถูกหลอกให้เข้าใจระบบนี้ผิดๆ

ถามว่าภาครัฐรู้หรือไม่ น่าจะรู้ครับ รู้มากกว่าประชาชนด้วยซ้ำ แต่เงินทอนจำนวนมากมันบังตาครับ เขียนสัญญาให้มีช่องโหว่ รูรั่ว ให้เอกชนชนะทุกคดี

ผมจึงเสนอแก้ที่ต้นเหตุคือ ยกเลิกระบบอนุญาโตตุลาการอย่างสิ้นเชิง แล้วใช้กระบวนการยุติธรรมตามปกติ ใครไม่อยากมาลงทุนก็ช่างหัวมัน ตราบเท่าที่เขาคิดสะระตะแล้วมีกำไร เขาก็ต้องเข้ามาลงทุนอยู่ดี เพราะบ้านเรามีข้อดีเยอะ ประเทศคอมมิวนิสต์เขายังเข้าไปลงทุนโดยไม่กลัวเลย เช่น ประเทศจีน เวียดนาม ฯลฯ มีต่างชาติเข้าไปลงทุนมากที่สุดในโลก ประเทศไทยคิดไม่เป็น กลัวแม้กระทั่งคำขู่

มาเจาะลึกกันถึงระบบนี้

อนุสัญญานิวยอร์ก (The New York Convention) ซึ่งคณะมนตรีด้านเศรษฐกิจและสังคมขององค์การสหประชาชาติ ได้รับรองในปี 1958 ในที่ประชุมที่เมืองนิวยอร์ก และมีผลบังคับใช้ในปี 1959

ในปี 2018 มี 40 ประเทศในจำนวน 193 ประเทศที่เป็นสมาชิกขององค์การสหประชาชาติ ที่ไม่รับรองอนุสัญญานี้ ซึ่งมีกำหนดข้อยกเว้นการบังคับใช้ และความเป็นโมฆะของข้อตกลงอนุญาโตตุลาการ 7 ข้อ ดังต่อไปนี้ (There are seven discretionary and exhaustive grounds for refusing recognition or enforcement of an award)

1.มติหรือคำชี้ขาดนั้นมาจากสัญญาที่บกพร่อง (Lack of a valid arbitration agreement)

2.มติหรือคำชี้ขาดนั้นมาจากการขาดการไต่สวนตามกระบวน การยุติธรรมตามหลักนิติธรรม (Violation of due process)

3.มติหรือคำชี้ขาดนั้นมาจากการพิจารณาในเรื่องที่เกินนอกเหนือจากอำนาจหน้าที่ของคณะอนุญาโตตุลาการ (Exceeding the tribunal’s authority)

4.มติหรือคำชี้ขาดนั้นมาจากความผิดปกติขององค์ประกอบ ของคณะกรรมการหรือกระบวนการคัดเลือกกรรมการ (Irregularity in the composition of the   tribunal or its procedures)

5.มติหรือคำชี้ขาดนั้นยังไม่สิ้นสุด หรือมีผลในการบังคับใช้ (ในบางประเทศต้องผ่านความเห็นชอบของรัฐสภา หรือศาลก่อน) (The award is not yet final or binding)

6.มติหรือคำชี้ขาดนั้นถูกสั่งชะลอ หรือระงับใช้ชั่วคราว (The award has been set aside or suspended )

7.มติหรือคำชี้ขาดนั้นกระทบผลประโยชน์สาธารณะ (Public policy reasons) มติ หรือคำชี้ขาด (ซึ่งไม่ใช่คำตัดสินเพราะไม่ใช่ศาล)

คำชี้ขาดของคณะกรรมการอนุญาโตตุลาการที่สรุปให้รัฐบาลไทยหรือหน่วยงานของรัฐไทยจ่ายค่าโง่ในทุกคดีที่ผ่านมาเป็นเงินภาษีของประชาชนนับแสนล้านบาทนั้น เมื่อพิจารณาเจาะลึกแล้ว สัญญาที่ทำขึ้นล้วนละเมิดหรือขัดกับหลักการข้อยกเว้นการบังคับใช้ข้อใดข้อหนึ่งใน 7 ข้อข้างต้นอย่างชัดเจน

ไยรัฐบาลจึงสมยอม นิติบริกรทั้งหลายจึงออกมายืนปกป้องภาคเอกชนทั้งไทยและต่างด้าวที่ฉ้อฉลเอาเปรียบรัฐ?

          ระบบอนุญาโตตุลาการเป็นระบบที่เหมาะสมและใช้กับภาคเอกชนกับเอกชนเท่านั้น เพื่อย่นระยะเวลาในการแก้ไขข้อพิพาทที่อาจจะกระทบต่อการประกอบธุรกิจของคู่สัญญา แต่ไม่เหมาะสมกับการนำไปใช้กับการทำสัญญากับหน่วยงานหรือองค์กรของภาครัฐที่กำกับนโยบายสาธารณะและเพื่อผลประโยชน์ของสาธารณะ

ประเทศที่เป็นเอกราช มีผู้นำและรัฐสภาที่มีจิตสำนึกล้วนไม่ยอมรับคำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการเหนืออำนาจศาลและเหนืออำนาจรัฐ

คำชี้ขาดของอนุญาโตตุลาการไม่มีอำนาจบังคับใช้แต่ต้องผ่านระบบและกระบวนการยุติธรรมตามหลัก นิติธรรม และนิติรัฐ

สัญญาในระบบอนุญาโตตุลาการต้องไม่ขัดกับกฎหมายอื่นของชาติ ต้องมีความโปร่งใส ยุติธรรมและมีความชัดเจนในการระบุความเสียหายที่ต้องพิสูจน์ได้ รวมทั้งรัฐสภาและศาลมีอำนาจยกเลิกสัญญาและมติที่เกิดความเสียหายต่อนโยบายสาธารณะและขัดกับกฎหมายของชาติฉบับอื่นๆ ซึ่งมีระบุไว้ในอนุสัญญาระหว่างประเทศ 2 ฉบับ คือ The New York Convention และ The Washington Convention

ประเทศสิงคโปร์ มาเลเซียนั้น เมื่ออนุญาโตตุลาการมีคำชี้ขาดข้อพิพาทกับรัฐ จะบังคับใช้ได้ก็เมื่อรัฐสภาลงมติด้วยเสียงข้างมากยอมรับก่อน จึงมีผลบังคับ เพราะรัฐสภาคือตัวแทนของประชาชนทั้งชาติ อเมริกา จีน อินเดีย เวียดนาม ยุโรปก็คล้ายๆ กัน เมื่อมีข้อพิพาทระหว่างรัฐกับเอกชน ความเป็นรัฏฐาธิปัตย์จะไม่ยอมให้เอกชน 2-3 คนมาตัดสินชะตากรรมของรัฐ

          มีแต่ประเทศเมืองขึ้นเท่านั้นที่ยอมรับมติของอนุญาโตตุลา การแบบไทย

          ประเทศไทยจึงควรยกเลิกระบบอนุญาโตตุลาการระหว่างรัฐกับเอกชนอย่างสิ้นเชิงทั้งสัญญาในอดีต  ปัจจุบัน และในอนาคต.

กมล กมลตระกูล

ที่มา: ไทยโพสต์ คอลัมน์: พลวัตปฏิรูป:Monday, July 15, 2019